Die Positiverklärung kommt im Kreditwesen zum Einsatz. Es handelt sich um eine Verpflichtung gegenüber dem Kreditinstitut, die besagt, welche Kreditsicherheiten in Zukunft zur Verfügung gestellt werden. Dafür sind in der Positiverklärung Informationen enthalten, die Auskunft darüber geben, welche Voraussetzungen oder Ereignisse eintreten müssen, damit die Kreditsicherheiten bereitgestellt werden. Diese Art der Erklärung gehört zu den sogenannten Covenants.
Inhalt
Die Covenants
Bei den Covenants handelt es sich um Vereinbarungen, die im Rahmen eines Kredites getroffen werden. Der Begriff Covernants stammt aus dem Lateinischen und bedeutet übersetzt „Vertrag“ oder „Vereinbarung“. Die Covernants sind Abreden oder Klauseln, die in den Kreditverträgen zu finden sind. Im Grunde handelt es sich um eine bindende Zusicherung, die vertraglich zwischen dem Schuldner und dem Kreditgeber abgeschlossen wird. Die Positiverklärung ist nur eine der möglichen Covernants, die im Kreditwesen abgeschlossen werden können.
Allgemeine Informationen zur Positiverklärung
Im Kreditwesen gibt es die Positiv- und die Negativerklärung. Beide Erklärungen haben gemeinsam, dass es einen Schuldner gibt, der ein freies, unbelastetes Vermögen besitzt und die Bank bei der Vergabe eines Kredites darauf vertraut, dass dieses Vermögen auch in Zukunft fortbesteht. Bei der Negativerklärung wird festgelegt, dass der Schuldner jetzt und auch in Zukunft alle Handlungen unterlassen muss, die dazu führen könnten, dass das unbelastete Vermögen schrumpft. Anders sieht es bei der Positiverklärung aus. Hier muss der Schuldner sich verpflichten, dass das Vermögen als eine Kreditsicherheit genutzt werden kann. Es handelt sich bei beiden Erklärungen nicht um Kreditsicherheiten, denn die Bank beziehungsweise der Gläubiger hat weder Zugriff auf das Vermögen noch kann eine dritte Partei zur Haftung gezwungen werden. Die Negativ- und Positiverklärung gehen fließend ineinander über und so ist es nicht verwunderlich, dass die Positiverklärung in der Regel ein Bestandteil der Negativerklärung ist.
Die Positiverklärung gehört nicht zu den Bestandteilen für internationale Kreditverträge, die von der LMA entwickelt wurden. Die Negativerklärung allerdings schon. Die LMA ist ein Interessenverband mit Sitz in London, der mehr als 600 Mitglieder hat, die aus dem Finanzwesen kommen. Darunter Kreditinstitute, internationale Rechtsanwaltskanzleien und Finanzinvestoren. Die Aufgabe der LMA ist es, das Kreditwesen einheitlich zu gestalten und daher haben sie ein Muster entwickelt, das als Grundlage für alle Kredite gilt. In diesem Muster befindet sich auch die Negativerklärung, aber nicht die Positiverklärung.
Positiverklärung bei Krediten
Grundsätzlich geben Banken unbesicherte Kredite an die Kunden nur heraus, wenn ein unbelastetes Vermögen vorhanden und die Bonität des Kunden ausgezeichnet ist. Ein wichtiger Faktor ist in erster Linie das unbelastete Vermögen, das als Sicherheit dienen soll. Damit der Status genauso erhalten bleibt und die Bank abgesichert ist, gibt es zwei Instrumente, die eingesetzt werden können, die Negativerklärung und die Positiverklärung. Die Negativerklärung stellt sicher, dass der Kreditgeber in Zukunft, wenn Schulden aufkommen, ein absolutes Besicherungsverbot haben. Im gleichen Atemzug hingegen verpflichtet sich der Kreditnehmer mit der Positiverklärung, dass sobald eine Verschlechterung der Bonität sich zeigt, die hinterlegten Kreditsicherheiten zur Verfügung gestellt werden und als Sicherheiten dienen. Die Bonitätsschwankungen können messbar gemacht werden und sind an spezielle Vereinbarungen geknüpft. Sie werden als Financial covenants bezeichnet.
Im Grunde gibt es drei Faktoren, an denen man erkennen kann, ob es eine Schwankungen bei der Bonität geben wird. Darunter zuerst das Rating der Ratingagenturen. Bei den Ratingagenturen handelt es sich um private Unternehmen, die sich mit der Kreditwürdigkeit beschäftigen. Sie kümmern sich um die Bonität von Staaten, Unternehmen und Gebietskörperschaften und erstellen ein Rating. Das Rating ist das Ergebnis der Untersuchung der Bonität und besteht aus einer Buchstabenkombination, die darüber entscheidet, welche Bonität vorhanden ist. Neben dem Rating, das sehr gut sein sollte wird eine bestimmte Verschuldungshöhe festgelegt. Auch die Eigenkapitalqoute eines Unternehmens wird herangezogen. Sobald sich diese drei Faktoren negativ verändern kommt die Positiverklärung zum Einsatz. Es gibt keine weiteren Rechtshandlungen. Die Positiverklärung wird automatisch ausgelöst.
Nachbesicherung mit der Positiverklärung
Das Nachbesicherungsrecht ist eine Form der Positiverklärung, die besagt, dass die Bank das Recht hat, einen Nachbesicherungsanspruch geltend zu machen, wenn der Kreditnehmer eine Veränderung der finanziellen Situation durchlebt. Das Nachbesicherungsrecht ist ein Recht, das auch ohne eine Positiverklärung geltend gemacht werden kann. Es gibt keine Sicherheit, die im Vorfeld eingesetzt wird. Sie wird allgemein gehalten und richtet sich an alle bankmäßigen Sicherheiten.
Die Insolvenz und die Positiverklärung
Im Kreditvertrag stehen die Kreditsicherheiten in einer Positiverklärung und sind insolvenzfest. Im § 50 InsO steht geschrieben:
§ 50
Abgesonderte Befriedigung der Pfandgläubiger
(1) Gläubiger, die an einem Gegenstand der Insolvenzmasse ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht, ein durch Pfändung erlangtes Pfandrecht oder ein gesetzliches Pfandrecht haben, sind nach Maßgabe der §§ 166 bis 173 für Hauptforderung, Zinsen und Kosten zur abgesonderten Befriedigung aus dem Pfandgegenstand berechtigt.
(2) 1
Das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters oder Verpächters kann im Insolvenzverfahren wegen der Miete oder Pacht für eine frühere Zeit als die letzten zwölf Monate vor der Eröffnung des Verfahrens sowie wegen der Entschädigung, die infolge einer Kündigung des Insolvenzverwalters zu zahlen ist, nicht geltend gemacht werden. 2 Das Pfandrecht des Verpächters eines landwirtschaftlichen Grundstücks unterliegt wegen der Pacht nicht dieser Beschränkung.
Die Kreditsicherheiten werden erst im Nachhinein festgelegt, auch wenn sie schon im Vorfeld bestellt werden. Bei der zeitlichen Verzögerung der Bestellung kann es sich um ein Indiz handeln, das besagt, dass die inkongruente Deckung vorhanden ist. Die Sicherheitenbestellung kommt schließlich immer erst dann zum Einsatz, wenn es zu immensen Bonitätsproblemen kommt. Erst dann kommt die Positiverklärung zum Tragen.
Der Bankanspruch muss auf einer ganz bestimmten Sicherheit liegen. Im Grunde muss die Sicherheit in der Positiverklärung ganz genau beschrieben und bezeichnet werden, damit sie klar identifiziert werden kann. Sie muss gut von den anderen Vermögensgegenständen zu unterscheiden sein. Das spielt gerade bei Grundstücken eine Rolle, bei denen mehrere Grundstücke vorhanden sind. Sollte aufgrund von Schulden eine Insolvenz in Frage kommen, dann hat die Bank das Recht aus dem Erlös der Sicherheit die Schulden zu decken. Dadurch wird der Verlust der Bank immens gemindert.